garanzie fideiussorie negli appalti privati

a cura di Vittorio Da Musocco

Anche nel settore degli appalti fra privati si possono prevedere delle garanzie fideiussorie con finalità analoghe al settore dei contratti pubblici.
Nella generalità dei casi, la fideiussione è conosciuta come un contratto, dove il fideiussore garantisce personalmente al creditore l’adempimento di una determinata obbligazione. Sulla questione delle garanzie a fronte di appalti, il codice dei contratti pubblici prevede una serie di cauzioni finalizzate nel tutelare l’ente appaltante che l’esecutore dei lavori eseguirà ogni attività ossia, che le obbligazioni contrattuali saranno rispettate e nel caso di inadempimento, l’ente appaltante si potrà rivalere con l’escussione della cauzione fornitagli dall’istituto bancario o assicurativo tramite la polizza fideiussoria. Nel settore dei contratti privati, in proporzione ai lavori e tipologie oggetto dell’appalto, vi può essere la cauzione provvisoria, definitiva e di buon funzionamento.

Precauzioni che deve prendere il committente.
1) emittente della polizza fideiussoria.
Se il committente, vista l’importanza dei lavori, chiede una cauzione a garanzia delle obbligazioni assunte dall’appaltatore, è necessario chiarire che la polizza fideiussoria deve essere rilasciata da istituti bancari o assicurativi. Bisogna fare attenzione perché su internet si possono trovare offerte low cost di polizze fideiussorie da parte d’intermediari non autorizzati, quindi, carta straccia. Il committente, se non desidera sorprese può utilizzare gli stessi criteri del codice dei contatti pubblici, D.lgs. 50/2016, art. 93 comma 3:

decreto legislativo n. 50 del 18 aprile 2016

Art. 93 – comma 3
Garanzie per la partecipazione alla procedura.

“La garanzia fideiussoria di cui al comma 1 a scelta dell’appaltatore può essere rilasciata da imprese bancarie o assicurative che rispondano ai requisiti  di solvibilità previsti dalle leggi che ne disciplinano le rispettive attività o  rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’albo di cui all’articolo 106 del  decreto legislativo 1 settembre  1993,  n.  385, che svolgono in via esclusiva  o  prevalente  attività  di  rilascio  di garanzie e che sono sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta nell’albo previsto  dall’articolo  161 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 e  che  abbiano  i requisiti minimi di solvibilità richiesti  dalla  vigente  normativa bancaria assicurativa.”

2) modalità contrattuale della garanzia fideiussoria.
Fino a questo punto abbiamo visto le principali caratteristiche delle garanzie fideiussorie riguardanti il settore dei contratti pubblici in stretta analogia con il settore dei contratti tra operatori privati. Bisogna precisare che le cauzioni nel settore privato sono stabilite da accordi contrattuali fra le parti, non sono obbligatorie da norme di legge. Tuttavia, non è raro che nei lavori di una certa importanza, principalmente nel settore edile, il committente chieda all’impresa di consegnare una cauzione a garanzia delle obbligazioni assunte. In genere, nella fase preliminare della gara di appalto indetta da un soggetto privato, non si chiede al concorrente di consegnare una cauzione provvisoria ma si specifica, nel capitolato, che nel caso di aggiudicazione dovrà essere consegnata al committente la cauzione prima della sottoscrizione del contratto. Dopo aver chiarito la questione dei soggetti emittenti (vedi punto 1 di cui sopra), il committente privato può inserire una clausola contrattuale che riproponga il testo, opportunamente modificato in funzione delle proprie esigenze, dell’art. 103 del codice dei contratti pubblici => vai all’art. 103.

 

Garanzie fideiussorie per immobili in costruzione.
Nel passato ci sono stati casi di truffe basate sul cosiddetto “carosello delle imprese” ossia, la società XXYY apre un cantiere per la costruzione di un’immobile ad uso civile, vende sulla carta gli immobili e incassa le somme indicate nei contratti preliminari e poi, chiude bottega, chiede il fallimento e sparisce con il malloppo. Per arginare il problema, il legislatore ha previsto l’obbligo, da parte del costruttore/venditore di costituire una garanzia a favore dell’acquirente. La norma cui fare riferimento è il decreto legislativo 122 del 20 giugno 2005, in particolare gli articoli 2, 3, 4 e 5:

Decreto legislativo n. 122 del 20 giugno 2005
Vigente al: 1 agosto 2018

“Disposizioni per la tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire, a norma della legge 2 agosto 2004, n. 210.”

Art. 2
Garanzia fideiussoria.

1. All’atto della stipula di un contratto che abbia come finalità il trasferimento non  immediato della proprietà o di altro diritto reale di godimento su un immobile da costruire o di un atto avente le medesime  finalità,  ovvero in un momento precedente, il costruttore è obbligato, a pena di nullità del contratto che può essere fatta valere unicamente  dall’acquirente, a procurare il  rilascio ed a consegnare all’acquirente una fideiussione, anche secondo quanto previsto dall’articolo 1938 del  codice  civile, di  importo corrispondente  alle somme  e  al  valore  di  ogni  altro eventuale corrispettivo  che  il costruttore ha riscosso e, secondo i termini e le  modalità  stabilite  nel contratto,  deve  ancora  riscuotere dall’acquirente  prima  del trasferimento della proprietà o di altro diritto  reale di godimento. Restano comunque esclusi le somme per le quali è pattuito che debbano essere erogate da un soggetto mutuante, nonché i contributi pubblici già assistiti da autonoma garanzia.

2. Per le società cooperative, l’atto equipollente a quello indicato  al comma  1 consiste in quello con il quale siano state versate  somme o assunte obbligazioni con la cooperativa medesima per ottenere l’assegnazione in proprietà o l’acquisto della titolarità di  un  diritto reale di godimento su di un immobile da costruire per iniziativa della stessa.

Art. 3
Rilascio, contenuto e modalità di escussione della fideiussione.

1. La fideiussione è rilasciata da  una  banca, da un’impresa esercente le  assicurazioni  o  da  intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale  di  cui all’articolo 107 del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al decreto legislativo 1° settembre  1993, n.  385, e  successive modificazioni; essa deve garantire,  nel  caso in cui il costruttore incorra in una situazione di  crisi di cui al comma 2, la restituzione delle somme e del valore di  ogni  altro eventuale corrispettivo effettivamente riscossi e dei relativi interessi legali maturati fino al momento in cui la predetta situazione si è verificata.

2. La situazione di crisi si  intende  verificata in una delle seguenti date:
a) di trascrizione del pignoramento relativo all’immobile oggetto del contratto; b) di pubblicazione della sentenza dichiarativa del fallimento o del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa;
c) di presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo;
d) di pubblicazione della  sentenza  che  dichiara  lo stato di insolvenza o,  se anteriore, del decreto che dispone la liquidazione coatta amministrativa o l’amministrazione straordinaria.

3. La fideiussione può essere escussa a decorrere dalla data in cui si è verificata  la  situazione  di crisi di cui al comma 2 a condizione  che, per  l’ipotesi  di cui alla lettera a) del medesimo comma,  l’acquirente abbia  comunicato  al  costruttore  la  propria volontà  di  recedere  dal contratto  e, per le ipotesi di cui alle lettere b), c) e d) del comma 2, il competente organo della procedura concorsuale non  abbia comunicato la  volontà  di  subentrare nel contratto preliminare.

4. La fideiussione deve prevedere la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del  debitore  principale di cui all’articolo 1944, secondo  comma,  del  codice  civile e deve essere escutibile, verificatesi  le  condizioni  di  cui al comma 3, a richiesta scritta dell’acquirente,  corredata da  idonea  documentazione  comprovante l’ammontare   delle  somme  e  il  valore  di  ogni  altro  eventuale corrispettivo  che  complessivamente  il  costruttore ha riscosso, da inviarsi  al  domicilio  indicato  dal fideiussore a mezzo di lettera raccomandata con avviso di ricevimento.

5. Il mancato  pagamento  del  premio  o della commissione non è opponibile all’acquirente.

6. Il fideiussore è tenuto a pagare l’importo dovuto entro il termine di trenta giorni dalla data di ricevimento della richiesta di cui  al  comma 4.  Qualora  la restituzione degli importi oggetto di fideiussione  non sia eseguita  entro  il  suddetto  termine,  il fideiussore  è  tenuto  a rimborsare  all’acquirente  le  spese  da quest’ultimo effettivamente sostenute e strettamente necessarie per conseguire la detta restituzione, oltre i relativi interessi.

7. L’efficacia della fideiussione cessa  al momento  del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento sull’immobile o dell’atto definitivo di assegnazione.

 

Art. 4
Assicurazione dell’immobile.

1Il costruttore è obbligato a contrarre ed a consegnare all’acquirente all’atto del trasferimento della proprietà una polizza assicurativa indennitaria decennale a beneficio dell’acquirente  e con effetto dalla data di ultimazione dei lavori a copertura  dei  danni  materiali  e  diretti all’immobile, compresi i danni ai terzi, cui sia tenuto ai sensi dell’articolo 1669 del codice civile, derivanti da rovina totale o parziale oppure da gravi difetti costruttivi  delle  opere, per vizio del suolo o per difetto della costruzione, e comunque  manifestatisi successivamente alla stipula del contratto definitivo di compravendita o di assegnazione.

 

Art. 5
Applicabilità della disciplina.

1. La disciplina prevista dagli articoli 2, 3 e 4 si  applica  ai contratti aventi ad oggetto  il  trasferimento  non  immediato  della proprietà o di altro diritto reale di godimento di  immobili  per  i quali il permesso di costruire  o  altra  denuncia  o  provvedimento abilitativo sia stato richiesto successivamente alla data di  entrata in vigore del presente decreto.

1-bis. L’acquirente non può rinunciare alle tutele previste dal presente decreto; ogni clausola contraria e’ nulla e deve  intendersi come non apposta.

 

Cauzioni per altri contratti di diritto privato.
Nel settore privato, ci possono essere casi che il rapporto di lavoro è condizionato al rilascio di una cauzione definita con il termine “polizza fedeltà”. Questa cauzione che può essere prestata con una polizza fideiussoria, a favore del datore di lavoro, ha lo scopo di tutelare l’attività da eventuali comportamenti scorretti del dipendente come ad esempio, cassieri e agenti di assicurazione che maneggiano somme di denaro ma in linea di massima, da tutti quelli che incassano somme di denaro in nome e per conto del soggetto creditore: il datore di lavoro.
Nel settore delle locazioni si possono prevedere delle cauzioni in denaro oppure, per le locazioni commerciali la cauzione può anche essere data con una polizza fideiussoria.

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nota della redazione:
tutti i testi dei provvedimenti pubblicati non sono ufficiali. Per gli atti normativi, l’unico testo facente fede è quello pubblicato a mezzo stampa sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana. Per tutti gli altri provvedimenti, fanno fede i testi pubblicati sui siti istituzionali dei vari enti e agenzie governative.

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