Anche nel settore degli appalti fra privati si possono prevedere delle garanzie fideiussorie con finalità analoghe al settore dei contratti pubblici. Nella generalità dei casi, la fideiussione è conosciuta come un contratto, dove il fideiussore garantisce personalmente al creditore l’adempimento di una determinata obbligazione. Sulla questione delle garanzie a fronte di appalti, il codice dei contratti pubblici prevede una serie di cauzioni finalizzate nel tutelare l’ente appaltante che l’esecutore dei lavori eseguirà ogni attività ossia, che le obbligazioni contrattuali saranno rispettate e nel caso di inadempimento, l’ente appaltante si potrà rivalere con l’escussione della cauzione fornitagli dall’istituto bancario o assicurativo tramite la polizza fideiussoria. Nel settore dei contratti privati, in proporzione ai lavori e tipologie oggetto dell’appalto, vi può essere la cauzione provvisoria, definitiva e di buon funzionamento.
Precauzioni che deve prendere il committente.
1) emittente della polizza fideiussoria.
Se il committente, vista l’importanza dei lavori, chiede una cauzione a garanzia delle obbligazioni assunte dall’appaltatore, è necessario chiarire che la polizza fideiussoria deve essere rilasciata da istituti bancari o assicurativi. Bisogna fare attenzione perché su internet si possono trovare offerte low cost di polizze fideiussorie da parte d’intermediari non autorizzati, quindi, carta straccia. Il committente, se non desidera sorprese può utilizzare gli stessi criteri del codice dei contatti pubblici, D.lgs. 50/2016, art. 93 comma 3:
decreto legislativo n. 50 del 18 aprile 2016
Art. 93 – comma 3
Garanzie per la partecipazione alla procedura.
“La garanzia fideiussoria di cui al comma 1 a scelta dell’appaltatore può essere rilasciata da imprese bancarie o assicurative che rispondano ai requisiti di solvibilità previsti dalle leggi che ne disciplinano le rispettive attività o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’albo di cui all’articolo 106 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie e che sono sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta nell’albo previsto dall’articolo 161 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 e che abbiano i requisiti minimi di solvibilità richiesti dalla vigente normativa bancaria assicurativa.”
2) modalità contrattuale della garanzia fideiussoria.
Fino a questo punto abbiamo visto le principali caratteristiche delle garanzie fideiussorie riguardanti il settore dei contratti pubblici in stretta analogia con il settore dei contratti tra operatori privati. Bisogna precisare che le cauzioni nel settore privato sono stabilite da accordi contrattuali fra le parti, non sono obbligatorie da norme di legge. Tuttavia, non è raro che nei lavori di una certa importanza, principalmente nel settore edile, il committente chieda all’impresa di consegnare una cauzione a garanzia delle obbligazioni assunte. In genere, nella fase preliminare della gara di appalto indetta da un soggetto privato, non si chiede al concorrente di consegnare una cauzione provvisoria ma si specifica, nel capitolato, che nel caso di aggiudicazione dovrà essere consegnata al committente la cauzione prima della sottoscrizione del contratto. Dopo aver chiarito la questione dei soggetti emittenti (vedi punto 1 di cui sopra), il committente privato può inserire una clausola contrattuale che riproponga il testo, opportunamente modificato in funzione delle proprie esigenze, dell’art. 103 del codice dei contratti pubblici => vai all’art. 103.
Garanzie fideiussorie per immobili in costruzione.
Nel passato ci sono stati casi di truffe basate sul cosiddetto “carosello delle imprese” ossia, la società XXYY apre un cantiere per la costruzione di un’immobile ad uso civile, vende sulla carta gli immobili e incassa le somme indicate nei contratti preliminari e poi, chiude bottega, chiede il fallimento e sparisce con il malloppo. Per arginare il problema, il legislatore ha previsto l’obbligo, da parte del costruttore/venditore di costituire una garanzia a favore dell’acquirente. La norma cui fare riferimento è il decreto legislativo 122 del 20 giugno 2005, in particolare gli articoli 2, 3, 4 e 5:
DECRETO LEGISLATIVO n. 122 del 20 giugno 2005
“Disposizioni per la tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire, a norma della legge 2 agosto 2004, n. 210.”
Art. 2
Garanzia fideiussoria.
1. All’atto della stipula di un contratto che abbia come finalità il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale di godimento su un immobile da costruire o di un atto avente le medesime finalità, ovvero in un momento precedente, il costruttore è obbligato, a pena di nullità del contratto che può essere fatta valere unicamente dall’acquirente, a procurare il rilascio ed a consegnare all’acquirente una fideiussione, anche secondo quanto previsto dall’articolo 1938 del codice civile, di importo corrispondente alle somme e al valore di ogni altro eventuale corrispettivo che il costruttore ha riscosso e, secondo i termini e le modalità stabilite nel contratto, deve ancora riscuotere dall’acquirente prima del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento. Restano comunque esclusi le somme per le quali è pattuito che debbano essere erogate da un soggetto mutuante, nonché i contributi pubblici già assistiti da autonoma garanzia.
2. Per le società cooperative, l’atto equipollente a quello indicato al comma 1 consiste in quello con il quale siano state versate somme o assunte obbligazioni con la cooperativa medesima per ottenere l’assegnazione in proprietà o l’acquisto della titolarità di un diritto reale di godimento su di un immobile da costruire per iniziativa della stessa.
Art. 3
Rilascio, contenuto e modalità di escussione della fideiussione.
1. La fideiussione è rilasciata da una banca, da un’impresa esercente le assicurazioni o da intermediari finanziari iscritti nell’elenco speciale di cui all’articolo 107 del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni; essa deve garantire, nel caso in cui il costruttore incorra in una situazione di crisi di cui al comma 2, la restituzione delle somme e del valore di ogni altro eventuale corrispettivo effettivamente riscossi e dei relativi interessi legali maturati fino al momento in cui la predetta situazione si è verificata.
2. La situazione di crisi si intende verificata in una delle seguenti date:
a) di trascrizione del pignoramento relativo all’immobile oggetto del contratto;
b) di pubblicazione della sentenza dichiarativa del fallimento o del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa;
c) di presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo;
d) di pubblicazione della sentenza che dichiara lo stato di insolvenza o, se anteriore, del decreto che dispone la liquidazione coatta amministrativa o l’amministrazione straordinaria.
3. La fideiussione può essere escussa a decorrere dalla data in cui si è verificata la situazione di crisi di cui al comma 2 a condizione che, per l’ipotesi di cui alla lettera a) del medesimo comma, l’acquirente abbia comunicato al costruttore la propria volontà di recedere dal contratto e, per le ipotesi di cui alle lettere b), c) e d) del comma 2, il competente organo della procedura concorsuale non abbia comunicato la volontà di subentrare nel contratto preliminare.
4. La fideiussione deve prevedere la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale di cui all’articolo 1944, secondo comma, del codice civile e deve essere escutibile, verificatesi le condizioni di cui al comma 3, a richiesta scritta dell’acquirente, corredata da idonea documentazione comprovante l’ammontare delle somme e il valore di ogni altro eventuale corrispettivo che complessivamente il costruttore ha riscosso, da inviarsi al domicilio indicato dal fideiussore a mezzo di lettera raccomandata con avviso di ricevimento.
5. Il mancato pagamento del premio o della commissione non è opponibile all’acquirente.
6. Il fideiussore è tenuto a pagare l’importo dovuto entro il termine di trenta giorni dalla data di ricevimento della richiesta di cui al comma 4. Qualora la restituzione degli importi oggetto di fideiussione non sia eseguita entro il suddetto termine, il fideiussore è tenuto a rimborsare all’acquirente le spese da quest’ultimo effettivamente sostenute e strettamente necessarie per conseguire la detta restituzione, oltre i relativi interessi.
7. L’efficacia della fideiussione cessa al momento del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento sull’immobile o dell’atto definitivo di assegnazione.
Art. 4
Assicurazione dell’immobile.
1. Il costruttore è obbligato a contrarre ed a consegnare all’acquirente all’atto del trasferimento della proprietà una polizza assicurativa indennitaria decennale a beneficio dell’acquirente e con effetto dalla data di ultimazione dei lavori a copertura dei danni materiali e diretti all’immobile, compresi i danni ai terzi, cui sia tenuto ai sensi dell’articolo 1669 del codice civile, derivanti da rovina totale o parziale oppure da gravi difetti costruttivi delle opere, per vizio del suolo o per difetto della costruzione, e comunque manifestatisi successivamente alla stipula del contratto definitivo di compravendita o di assegnazione.
Art. 5
Applicabilità della disciplina.
1. La disciplina prevista dagli articoli 2, 3 e 4 si applica ai contratti aventi ad oggetto il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale di godimento di immobili per i quali il permesso di costruire o altra denuncia o provvedimento abilitativo sia stato richiesto successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto.
1-bis. L’acquirente non può rinunciare alle tutele previste dal presente decreto; ogni clausola contraria e’ nulla e deve intendersi come non apposta.
Cauzioni per altri contratti di diritto privato.
Nel settore privato, ci possono essere casi che il rapporto di lavoro è condizionato al rilascio di una cauzione definita con il termine “polizza fedeltà”.
Questa cauzione che può essere prestata con una polizza fideiussoria, a favore del datore di lavoro, ha lo scopo di tutelare l’attività da eventuali comportamenti scorretti del dipendente come ad esempio, cassieri e agenti di assicurazione che maneggiano somme di denaro ma in linea di massima, da tutti quelli che incassano somme di denaro in nome e per conto del soggetto creditore: il datore di lavoro.
Nel settore delle locazioni si possono prevedere delle cauzioni in denaro oppure, per le locazioni commerciali la cauzione può anche essere data con una polizza fideiussoria.
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A cura della redazione.
Pubblicato il: 10 giugno 2021
Ultimo aggiornamento:
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