Scopo della cauzione è garantire al committente l’esecuzione del contratto, quindi, l’adempimento delle obbligazioni che l’esecutore dei lavori si assume con l’accettazione e sottoscrizione degli accordi contrattuali. In linea di massima, la cauzione che l’esecutore del contratto consegna al committente può derivare da un obbligo previsto dalla legge, come nei casi indicati dal codice dei contratti pubblici, oppure, nel settore del privato, per accordi contrattuali fra le parti.
Il codice dei contratti pubblici, il decreto legislativo n. 50 del 18 aprile 2016, prevede che i concorrenti debbano consegnare all’ente appaltante, insieme ai vari documenti previsti dal bando di gara, una cauzione provvisoria e la norma cui fare riferimento è l’art. 93 del D.lgs. 50/2016. Successivamente, il concorrente che si aggiudica il contratto di appalto dovrà consegnare all’ente appaltante una cauzione definitiva e la norma cui fare riferimento è l’art. 103 del D.lgs. 50/2016.
La garanzia fideiussoria.
La cauzione quando è prevista, per legge o per accordo fra le parti, può essere costituita a favore del committente, ente pubblico o privato, con una garanzia fideiussoria che in genere è rilasciata da una compagnia assicurativa. Anche gli istituti bancari possono rilasciare una garanzia fideiussoria ma nella generalità dei casi, le procedure prevedono il possesso di un “rating” che non sempre il richiedente può dimostrare inoltre, i costi sono più alti. Oltre alle compagnie assicurative e istituti bancari, anche gli intermediari finanziari iscritti all’albo possono rilasciare una garanzia fideiussoria ma bisogna fare molta attenzione, infatti, l’intermediario finanziario deve possedere i requisiti indicati nell’art. 93, comma 3, del D.lgs. 50/2016. Sulla questione sono capitati casi di polizze truffa, oggetto di intervento dell’autorità nazionale anti corruzione (A.N.A.C.).
Nella generalità dei casi, gli operatori economici prediligono le fideiussioni assicurative per due motivi:
1) si tratta di uno strumento conosciuto, affidabile e accettato da tutti gli enti appaltanti pubblici e committenti privati;
2) i costi che deve sostenere il richiedente sono contenuti e le procedure amministrative sono piuttosto snelle.
Garanzie fideiussorie negli appalti pubblici.
Bisogna fare attenzione alle polizze “low cost” e prima della sottoscrizione della polizza fideiussoria, è necessario leggere con molta attenzione le condizioni. I soggetti autorizzati nel rilascio delle garanzie fideiussorie sono indicati nel codice dei contratti pubblici, articolo 93, comma 3:
decreto legislativo n. 50 del 18 aprile 2016
Art. 93. – Garanzie per la partecipazione alla procedura.
3. La garanzia fideiussoria di cui al comma 1 a scelta dell’appaltatore può essere rilasciata da imprese bancarie o assicurative che rispondano ai requisiti di solvibilità previsti dalle leggi che ne disciplinano le rispettive attività o rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell’albo di cui all’articolo 106 del decreto legislativo 1 settembre 1993, 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie e che sono sottoposti a revisione contabile da parte di una società di revisione iscritta nell’albo previsto dall’articolo 161 del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 e che abbiano i requisiti minimi di solvibilità richiesti dalla vigente normativa bancaria assicurativa.
Le diverse tipologie delle cauzioni.
Le cauzioni previste dal codice dei contratti pubblici sono di due tipi:
1) cauzione provvisoria.
Nei documenti di gara è prevista la consegna di una cauzione e l’importo garantito che deve avere la predetta. Il fine della cauzione provvisoria è tutelare l’ente appaltante in merito alla serietà del concorrente e affidabilità delle offerte ricevute. In particolare, la cauzione provvisoria ha lo scopo di impegnare il concorrente che nel caso di aggiudicazione (art. 93):
– il contratto sarà sottoscritto con tutti gli obblighi previsti dal disciplinare;
– che in simultanea alla sottoscrizione del contratto, sarà consegnato all’ente appaltante una seconda cauzione detta “cauzione definitiva”;
2) cauzione definitiva.
Sulla questione della cauzione definitiva, l’ente appaltante indica l’importo garantito che in genere è del 10% calcolato sull’importo contrattuale. La cauzione definitiva, nel caso di aggiudicazione del contratto, sostituisce la cauzione provvisoria consegnata insieme all’offerta di gara all’ente appaltante.
Scopo della cauzione definitiva è (art. 103):
– garantire l’ente appaltante che le obbligazioni contrattuali saranno rispettate dall’aggiudicatario dell’appalto o concessione;
– garantire che le norme in tema di lavoro e sicurezza dei luoghi di lavoro e dei lavoratori saranno rispettate, così come prevede in contratto.
3) cauzione per l’incasso del saldo.
Il codice dei contratti pubblici, art.103, comma 6, prevede che per riscuotere il pagamento del saldo dovuto, è necessario costituire una cauzione, a favore dell’ente appaltante, pari all’importo del saldo con delle maggiorazioni per interessi legali, indicati dall’ente appaltante. Scopo della cauzione, che può essere costituita da una polizza fideiussoria, è garantire l’assenza di elementi che possano danneggiare l’ente appaltante nel periodo immediatamente dopo il pagamento del saldo, per l’insorgenza di fattori che non potevano essere rilevati in fase di collaudo.
Altre cauzioni a favore di enti pubblici in genere.
Oltre ai contratti nel settore degli appalti pubblici, esistono altre circostanze previste dalle leggi secondo le quali, il soggetto deve consegnare all’ente pubblico una cauzione per garantire il rispetto delle obbligazioni. Si tratta di cauzioni in merito a delle obbligazioni di “fare” o “dare”; in questo paragrafo sono elencati i principali settori, dove bisogna garantire con una cauzione:
1) amministrazione delle dogane.
Le disposizioni in merito alle operazioni doganali che prevedono la consegna di una cauzione, consentono all’operatore di consegnare all’amministrazione una polizza fideiussoria per garantire la solvibilità dei diritti dovuti, entro i termini e importi comunicati dall’ente dogane.
2) agenzia delle entrate.
Le cauzioni a favore dell’agenzia delle entrate, sono previste per i contribuenti che trovandosi creditori nei confronti dell’amministrazione finanziaria, possono ottenere il rimborso anticipato cioè, prima del termine fissato dalla legge per gli accertamenti.
3) rapporti con amministrazioni statali e regionali.
In alcuni casi, quando esiste un rapporto che preveda un’obbligazione di “fare”, per legge si tenuti a consegnare una cauzione, nei termini e importi indicati dall’amministrazione statale o regionale. Anche in questi casi, previo accordo con i funzionari, è possibile consegnare una polizza fideiussoria.
4) smaltimento dei rifiuti.
Gli enti beneficiari della cauzione possono essere diversi:
il Ministereo dell’ambiente, Regioni, Provincie, Comuni, altri enti che svolgono la funzione di tutelare la salute e l’ambiente nell’interesse pubblico. In questi casi, la cauzione ha lo scopo di tutelare l’ente pubblico dall’osservanza di tutte le norme in tema ambientale oltre alle spese di ripristino dei luoghi, danni alle persone e cose, nel caso di inadempienza.
5) concessione di contributi e finanziamenti pubblici a fondo perduto.
In questi casi la cauzione, che può essere data con una polizza fideiussoria, ha lo scopo di garantire l’ente erogante che il prenditore userà il denaro per il fine concesso come ad esempio, specifici progetti, ricerche in settori scientifici e tecnologici, altri contributi a fondo perduto per le imprese.
6) oneri di urbanizzazione.
Gli oneri di urbanizzazione dovuti alla pubblica amministrazione in tema di “norme per l’edificabilità dei suoli” (legge 10/1977) possono essere cospicui e correlati alla concessione edilizia. In questi casi la concessione edilizia specifica gli oneri a carico del richiedente per le opere di urbanizzazione. Le polizze che devono essere concordate con l’ente pubblico, sono conosciute con il termine di “polizze per oneri di urbanizzazione”.
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A cura della redazione.
Pubblicato il: 10 luglio 2021
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